A exclusão do ICMS do PIS e COFINS não é chamada de “tese do século” à toa. O cálculo por dentro realizado para apuração das contribuições fez com que os contribuintes recuperassem bilhões de reais em tributos indevidamente recolhidos e, através de tal resultado positivo no judiciário, surgiram uma série de novas teses, chamadas de “filhotes”.
Dentre elas, todas possuem a mesma lógica: a inclusão de um tributo em base de cálculo como se receita/faturamento fosse. Assim são as exclusões do ISSQN, PIS e COFINS da base de cálculo do próprio PIS e COFINS, a exclusão do ICMS da CPRB, as exclusões do ICMS e ISSQN da base de cálculo do IRPJ e CSLL calculados sobre a presunção, enfim, exemplos não faltam.
Ocorre que surgiu nova tese, porém dessa vez, ligada ao ICMS, onde se busca a exclusão do PIS e COFINS do ICMS, destacada para julgamento pelo STJ – Tema 1.223.
Isso obviamente gera questionamentos, em especial porque a base de cálculo do ICMS segundo a LC 87/96 compreende o valor da operação ou do serviço prestado, e não a receita ou o faturamento, e quando se fala em valor da operação, o pensamento óbvio é de incluir o valor dos tributos, afinal, eles envolvem o “valor da operação”.
A lógica aqui por trás dos questionamentos dos contribuintes está em tratar o vocábulo “operação” de forma isolada, ou seja, excluir os tributos eventualmente incluídos na base de cálculo, de forma que os tributos não sejam incluídos junto do ICMS.
Aqui, temos os dois lados da moeda. De um lado, o tema 69 do STF causou e causa rebuliço para forçar toda e qualquer exclusão de tributos da base de cálculo de outros tributos, sem falar que é um precedente recente. De outro lado, poucos se recordam, mas o STF já tratou de temática similar quando julgou a possibilidade de incluir o ICMS em sua própria base de cálculo (Tema 214), sendo que tal julgado, com relatoria do Ministro Gilmar Mendes, decidiu pela constitucionalidade. De qualquer forma, cabe ao contribuinte manter-se atento a tal julgamento, dado que em eventual êxito, valores significativos podem ser recuperados em âmbito estadual, desde que ingressado com ação judicial, obviamente.
