A maior derrota do fisco federal junto ao judiciário, sem sombra de dúvidas, se deu quando do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. Os argumentos que afirmavam que os haveres recebidos à título de ICMS não caracterizavam receita ou faturamento dos contribuintes causou um rombo significativo nas contas públicas, que se refletem com inúmeras tentativas governamentais de aumento de arrecadação, ainda que legalmente duvidosas.
E justamente com base em tal julgamento, surgiram as chamadas “teses filhotes”, cuja lógica é idêntica ao do tema acima, mudando apenas quais tributos incidiriam ou não na base de cálculo. Nesse sentido, destacam-se principalmente a exclusão do PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculos e a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS.
Neste último, a temática foi novamente pautada para julgamento no dia 28/08/2024 através do RE 592.616/RS, porém, é necessário atenção dos contribuintes.
Isso pois o placar de tal julgado se encontra em 4×4, sendo necessários os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux e André Mendonça. Os votos favoráveis aos contribuintes foram de Carmen Lúcia, Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski (os três últimos aposentados) e, pelo fisco, votaram favoravelmente Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Edson Fachin e Luiz Roberto Barroso.
Na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, Luiz Fux foi favorável à tese, enquanto Gilmar Mendes se posicionou à tese fiscal, o que leva a crer que o “voto de Minerva” caberá ao recém empossado Ministro André Mendonça.
Além de faltarem subsídios para tentar prever como será o voto do I. Ministro, há o problema de caixa governamental que obviamente gerará pressão para a vitória fiscal. Por mais que seja juridicamente inadequado, seria inocência não considerar os argumentos de cunho econômico em tal situação.
Ademais, o maior risco reside em possível virada jurisprudencial referente à própria exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, afinal, com a modificação dos membros da corte e um eventual entendimento favorável ao fisco quanto à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS, nada impediria que o fisco tentasse uma virada jurisprudencial. Cabe ao contribuinte observar e manter sua atenção dobrada. Neste caso, há mais do que os olhos podem enxergar.
