Uma das grandes problemáticas do ano de 2.024 consiste na modificação realizada pela Lei 14.789/23. Em suma, tal legislação revogou a equiparação da subvenção para custeio com a subvenção para investimento, impactando a tributação dos créditos presumidos de ICMS, fazendo com que a Receita Federal agora entenda que tal fenômeno precisa ser tributado pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.
De forma a esclarecer, uma subvenção para custeio consiste em auxílio concedido para despesas correntes, enquanto a subvenção para investimento trata de valores recebidos visando novos projetos ou expansão de atividades existentes. Em suma, uma tem a finalidade de arcar com custos, e outra tem a finalidade de fomento da atividade empresarial, e nesse entender, reconhecia-se que a subvenção de custeio poderia ser tributada (afinal, serve apenas para auxiliar nas despesas de atividade empresarial), enquanto a outra não poderia, por sua finalidade de fomento do fim social da empresa.
No entanto, deve-se ter em mente que o STJ decidiu no EREsp nº 1.517.492/PR (decisão essa reforçada mais tarde pelo Recurso Repetitivo 1.182) que a União não pode tributar os créditos presumidos de ICMS (Espécie de subvenção), pois isso viola o pacto federativo, o que significa que as empresas que possuem créditos presumidos de ICMS podem ter direito a não pagar esses tributos e, justamente com isso em mente, algumas empresas já estão ingressando com ações judiciais para discutir a legalidade ou não da cobrança.
Nesse espectro, juízes de diferentes regiões do país têm concedido liminares para afastar a exigência de tributação sobre os créditos presumidos, como no caso da 3ª Vara de Feira de Santana – BA, onde se concedeu liminar em um Mandado de Segurança, reconhecendo que os créditos presumidos de ICMS não configuram fato gerador de tributação pela União (MS nº 1002270-54.2024.4.01.3304).
Reforçando seus argumentos, o magistrado destacou que, não bastasse a ausência de fato gerador, STF decidiu no Tema 69 que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que as razões de decidir foram pautadas pela ideia de que o ICMS não compõem receita ou faturamento, e não sendo o ICMS incorporado ao patrimônio, então não pode ser tributado.
Por Jamil Fuad Gurian
