Em um primeiro momento, muito embora tenha havido a modulação de efeitos do julgamento dos Embargos de Declaração movidos pela Fazenda Nacional, muitos contribuintes lograram recuperar valores significativos referente à cobrança a maior das ditas contribuições, mas não demorou para que a União Federal tomasse providências a tal respeito, de forma que uma das soluções encontradas foi através da exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
De forma a contextualizar, toda empresa que apura sua tributação na modalidade de lucro real tem a faculdade de tomar créditos de PIS e COFINS, considerando para tal sua essencialidade e relevância junto ao seu objeto social. Dentro de tais aquisições, caso sejam adquiridas mercadorias, incluía-se o ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, o que foi modificado pela Lei 14.592/23.
Resumidamente, foi editada a Medida Provisória nº 1.159/2023, a qual incluiu o inciso III no §2º dos art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, visando limitar o crédito de PIS e COFINS ao resultado do valor do bem subtraído da parcela referente ao ICMS que compõe o seu preço.
Tal MP, cujo prazo de vigência se iniciou em 01/05/2023, perdeu a sua eficácia em decorrência do término do prazo para votação pelo Congresso Nacional. Entretanto, seus dispositivos foram incluídos como emenda à MP nº 1.147/2022, a qual foi convertida na Lei n.º 14.592/2023, com seus artigos 6º e 7º, alterando as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, referentes ao PIS e COFINS.
Em um primeiro momento, para os menos atentos, tal solução funciona, afinal, se estaria “anulando” a operação, porém, o PIS e COFINS possuem nuances peculiares que tornam tal solução ilegal.
A previsão legal para apuração dos créditos de PIS e COFINS é clara ao prescrever que será determinada mediante a aplicação da alíquota prevista (1,65% ao PIS e 7,6% no caso da COFINS) sobre o valor dos bens adquiridos, o que, obviamente, inclui os tributos de aquisição.
Ora, se o ICMS compõe o custo do bem e mercadoria, logo, dele não pode ser segregado, de forma que não há que se falar em exclusão dos valores de ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e da COFINS, posicionamento este, inclusive, reconhecido pela própria Receita Federal do Brasil na IN nº 2.121/22, sendo evidente a contradição da norma posta em vigência pela Lei nº 14.592/2023.
Isso pois, o ICMS pago na aquisição de insumos continua sendo um tributo não recuperável. Com o que se verifica que a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS e da COFINS viola a não-cumulatividade, tornando-se um sem-sentido jurídico, de forma que os contribuintes que tenham direito à tais créditos devem ingressar com medida judicial fazendo valer seu direito de creditamento de forma integral.
A equipe da área Tributária do Hadad Rasga, Gurian coloca-se à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o assunto.
Por Jamil Fuad Gurian
