Na última terça-feira dia 28/05, o Congresso Nacional rejeitou o veto presidencial (VET 48/2023) que tratava da possibilidade de mantença da incidência de ICMS quando da transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade. Com isso, foi reincluído na Lei Complementar 204/2023 a possibilidade de o contribuinte optar por realizar, ou não, a transferência de mercadorias em tal modalidade.

O que Muda com a Derrubada do Veto?

Anteriormente, o presidente Lula havia vetado um trecho da Lei Complementar 204/2023, especificamente, o § 5º do Art. 12 da Lei Complementar 204/23. Com a derrubada do veto, há permissão para que as empresas tratem essas transferências como operações que geram pagamento de ICMS, aproveitando os créditos das alíquotas estaduais nas operações internas ou interestaduais. A redação da norma agora seguirá da seguinte forma:

“Art.12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: 

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;

(…)

§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I – pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II – pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo;

§ 5º Alternativamente ao disposto no § 4º deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas:

I – nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação;

II – nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.”

Motivos do Veto Presidencial

O presidente Lula havia argumentado que a proposta do § 5º poderia causar insegurança jurídica, dificultar a fiscalização tributária e aumentar a possibilidade de sonegação fiscal.

Agora com a derrubada, a norma permite às empresas equiparar a operação àquelas que geram pagamento do imposto, aproveitando o crédito com as alíquotas do estado nas operações internas ou as alíquotas interestaduais nos deslocamentos entre estados diferentes.

Na prática, pode-se pensar que não faz sentido tratar a operação com sendo tributada, porém, para empresas que possuem benefício fiscal, tal previsão legal é uma salvaguarda.

Por exemplo, se determinada empresa possui benefício fiscal de ICMS e transfere sua mercadoria sem incidência do imposto, não poderá se valer do incentivo. Ou seja, com a inclusão do § 5º, é possível dar saída tributada (ainda que seja a zero) e tomar crédito de forma plena pela alíquota adequada.

Origem e Aprovação da Lei

A Lei Complementar 204/2023 surgiu do Projeto de Lei do Senado (PLS) 332/2018, apresentado pelo ex-senador Fernando Bezerra Coelho e relatado pelo senador Irajá (PSD-TO). O projeto eliminava a cobrança de ICMS no trânsito interestadual de produtos da mesma empresa, alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

A proposta foi aprovada no Senado em maio de 2023 e, posteriormente, na Câmara dos Deputados em dezembro de 2023, sendo então encaminhada para sanção presidencial.

Alterações na Lei Kandir

A nova norma modifica a Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), estabelecendo que não haverá incidência de ICMS na transferência de mercadorias para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Além disso, permite que as empresas aproveitem os créditos das operações anteriores, inclusive em transferências interestaduais para estabelecimentos com o mesmo CNPJ matriz.

Os créditos devem ser garantidos pelo estado de destino da mercadoria, limitados às alíquotas interestaduais aplicadas sobre o valor da operação.

Alíquotas Interestaduais

• 7% para operações com destino ao Espírito Santo e estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste.

• 12% para operações com destino aos estados das regiões Sul e Sudeste (exceto Espírito Santo).

Se houver uma diferença positiva entre os créditos acumulados e a alíquota interestadual, essa diferença deverá ser garantida pelo estado de origem da mercadoria.